A/ 9619, pp. 15, 16, 19, 20 -17.
U.N.,General-18 Assembly, 25 th Session, Official Records, Report of Special Committee on Defining Aggression, 13 July- 14 August, 1970, Sup. 19, A/8019, p.60.
A/C.6/SR. 1460-1521, pp. 46,56-19.
FERENCZ: Defining -21 International Aggression, Vol. 2, p. 39.
۲۲- A/9619, pp. 19, 25; FERENCZ, Defining International Aggression, Vol. 2, p. 31
فصل چهارم
مفهوم دفاع مشروع
۴-۱- گفتار اول ـ ماهیت دفاع مشروع در حقوق بین‌الملل
پس از جنگ جهانی دوم، سازمان ملل متحد با هدف حفظ صلح و امنیت بین‌المللی از سوی قدرتهای پیروز جنگ تاسیس گردید تا از یک طرف سازوکاری جهت استقرار و تحکیم نظم و امنیت جهانی باشد و از طرف دیگر مجمعی باشد برای اینکه کشورها در آن اختلافات خود را، بدور از توسل به زور و از طرق مسالمت آمیز حل و فصل نمایند. منشور ملل متحد به ممنوعیت توسل به زور (بند۴ماده۲) تصریح داشته و برای تضمین آن و مقابله با جنگ و تجاوز، دفاع مشروع (ماده ۵۱) و اقدام نظامی تحت سیستم امنیت دسته جمعی ملل متحد (ماده ۴۲) را مجاز و به رسمیت شناخته است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مفهوم دفاع مشروع در حقوق بین الملل، همانند دفاع مشروع در حقوق داخلی بوده که در نبود فرصت برای توسل به قانون، به قربانی تجاوز حق می‌دهد تا به فوریت با توسل به زور به دفاع از خود و سرکوب تجاوز بپردازد. در حقوق داخلی دفاع مشروع استثنایی بر قاعده است، ولی در حقوق بین‌الملل به دلیل فقدان یک قدرت فراملی و یک نیروی اجرایی مافوق دولتی، دفاع مشروع یک قاعده است که خود استثنایی بر قاعده منع توسل به زور و تحریم جنگ می‌باشد.مع ذالک توسل به زور در حالت دفاع مشروع که منوط به وقوع تجاوز یا حمله مسلحانه طبق قطعنامه تعریف تجاوز مورخ ۱۹۷۴ مجمع عمومی می‌باشد، مشمول شرایط ذیل می‌باشد:
الف- ضرورت واکنش قهرآمیز باید فوری، عظیم، بدون هیچ راه حل دیگر و بدون فرصتی برای مذاکره باشد.
ب-استفاده از زور منحصراَ باید به منظور دفع حمله نظامی کشور متجاوز صورت گیرد.
ج-زور اعمال شده باآنچه مسلم است در بحث دفاع مشروع اگر دفاع در مقابل تجاوز از حد مقرر و معین تجاوز نماید، خود آن دفاع نامشروع است و نه مشروع و قانونی، که از آن به نظریه «تجاوز از دفاع مشروع» تعبیر می‌کنند. لذا چنانچه عملیات دفاعی، از نظر کمیت و کیفیت بیش از دفاع باشد، در این صورت مصداق تجاوز از دفاع مشروع است. در دفاع مشروع به لحاظ حقوقی و فقهی، عناصری باید موجود باشد که یکی از آن عناصر این است که دفاع مورد نظر باید به جهت دفع باشد فلذا به محض دفع تجاوز، دیگر دفاع نیست بلکه کیفر و مجازات است. بنابراین ممکن است شخص مهاجم پس از اتمام تجاوز دستگیر و کیفر شود اما این کیفر مجازات اوست و دیگر دفاع محسوب نمی‌‌شود.همچنین دفاع مذکور باید متناسب با تجاوز مورد نظر باشد. در دفاع مشروع میان تجاوز و دفاع باید تناسب وجود داشته باشد. به عنوان مثال اگر کسی قصد زدن سیلی به شخص دیگری داشته باشد و طرف مقابل او را بکشد، این دفاع نیست بلکه تجاوز از دفاع است. پاسخ سیلی، سیلی است.
پروتکل شماره یک ۱۹۷۷ الحاقی به کنوانسیون چهارگانه ۱۹۴۹ دارای ماده بسیار با اهمیتی است و آن ماده ۵۷ است که در آن رعایت اصل احتیاط در اتخاذ تصمیم برای حمله مورد تاکید قرار گرفته است. در این ماده آمده است که اگر شکی وجود داشته باشد که یک حمله ممکن است اثرات سوئی برای افراد غیر نظامی به دنبال داشته باشد و اصل تناسب رعایت نشود یعنی بین هدفی که دنبال می‌شود و وسایل و ابزارهای نظامی که به کار گرفته می‌شود تناسب وجود نداشته باشد، باید از دستور حمله خودداری شود. جالب اینکه یکی از دلایل امتناع آمریکا از عضویت در این پروتکل وجود همین ماده ۵۷ می‌باشد.
بدیهی است توسل به اعمال خشونت آمیز کور و نامتمایز (عدم تفکیک و تمایز بین اهداف و افراد نظامی و غیر نظامی) که باعث ایجاد رعب و وحشت شود، خواه توسط دولت‌ها یا ارگان‌ها و نهادهای وابسته به آن و خواه از سوی گروه ها و سازمانهای غیردولتی، مغایر با بسیاری از موازین بین‌المللی، از جمله منشور ملل متحد،
اعلامیه جهانی و میثاقین بین‌المللی حقوق بشر، کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض نژادی، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، اصول نورنبرگ و کنوانسیون‌های چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ می‌بابد
الف ـ دفاع مشروع:
ماده ۵۱ منشور سازمان ملل متّحد مقررمى‏دارد: «در صورت حمله مسلّحانه علیه یک عضو سازمان ملل متّحد، تا زمانى که شوراى امنیت اقدامات لازم را براى حفظ صلح و امنیت بین‏المللى به عمل آورد، هیچ‏یک از مقررات این منشور به حقّ دفاع مشروع انفرادى یا دست‏جمعى اعضا لطمه‏اى وارد نخواهد کرد. اعضا باید اقداماتى را که در اعمال این حقّ دفاع از خود، به عمل مى‏آورند، فورى به شوراى امنیت گزارش دهند.
این اقدامات به هیچ وجه در اختیار و مسؤولیتى که شوراى امنیت طبق این منشور دارد و به موجب آن براى حفظ و اعاده صلح و امنیت بین‏المللى در هر موقع که ضرورى تشخیص دهد اقدام لازم را به عمل خواهد آورد،تأثیرى نخواهد داشت.»
ب شرایط کلّى دفاع مشروع: شرایط کلى دفاع مشروع در حقوق بین‏الملل به قرار زیراست.
الف ـ دفاع مشروط ضرورت داشته باشد، یعنى آن که دفاع مشروع زمانى مى‏تواند انجام شود که راه‏هاى دیپلماتیک و غیر نظامى جهت رفع تجاوز وجود نداشته باشد. البته این شرط در اصل، عینیت ندارد
و معمولاً رعایت نمى‏شود.
ب ـ همان گونه که در ماده ۵۱ تصریح شده است، وقوع حمله نظامى شرط اصلى براى دفاع مشروع است و هرگونه حمله پیش‏گیرانه در این خصوص فاقد ارزش حقوقى بوده و دفاع محسوب نمى‏شود. دفاع مشروع حتماً باید مسبوق به تهاجم نظامى‏باشد و تهاجماتایدیولوژیک فرهنگى یا اقتصادى اساساً تجاوز محسوب نمى‏شوند. بنابراین، مطابق منشور سازمان ملل متّحد، دفاع مشروع انفرادى و جمعى، از طریق توسل به نیروى نظامى فقط در صورت وقوع حمله نظامى مجاز مى‏باشد. لازم به ذکر است که ماده ۵۱ هرگونه حقّ دفاع مشروع قبلى را که پیش از منشور سازمان ملل متّحد در حقوق بین‏الملل عرفى وجود داشته است، بدون هیچ‏گونه تردیدى به وضعیت وقوع حمله نظامى محدود ساخته است. به ویژه هر گونه خودیارى تجاوزکارانه از طریق تهدید یا استفاده ازنیروى نظامى خارج از چارچوب فصل هفتم منشور سازمان ملل متّحد به موجب قواعد آمره منشور غیر قانونى اعلام شده است.
ج ـ میان حمله و دفاع، تناسب وجود داشته باشد. اساساً تعیین اینکه تجاوزى صورت گرفته یا خیر، در اختیار شوراى امنیت است و در صورت بروز تجاوز، بایستى دفاع مشروع متناسب با آن صورت پذیرد. بنابراین، اگر تجاوز فقط در حد یک درگیرى کوچک مرزى باشد، نباید دفاع در برابر آن به گونه‏اى باشد که به تخریب عمده در کشورِ متجاوز منتهى‏گردد
دـ دفاع براى آن که مشروع باشد، بایستى فورى بوده و با سرعت، متعاقب تجاوز صورت گیرد. بنابراین، چنانچه تجاوز انجام و پایان گرفته باشد، و دفاع مدتى پس از آن صورت گیرد، دفاع مزبور مشروع تلقّى نخواهد شد، بلکه اقدام تلافى جویانه محسوب مى‏گردد، مگر اینکه تجاوز و اشغال استمرار داشته باشد. در هر حال باید توجه داشت که هرگونه اقدام تلافى جویانه از نظر حقوق بین‏الملل ممنوع و مطرود است.
زـ. اطلاع رسانى به شوراى امنیت، شرط پنجم دفاع مشروع است.
ج دفاع مشروع جمعى: علاوه بر شروط قبلى، دو شرط دیگر بایستى در تحقّق موضوع دفاع مشروعِ جمعى، رعایت شود:

1. 1. دولتِ قربانى باید اعلام کند که مورد تجاوز قرار گرفته است

1. 1. دولت قربانى رسما از دیگر کشورها درخواست کمک نماید. در صورت عدم رعایت این دو شرط، وصف دفاع مشروع جمعى زایل خواهد شد. دیوان بین‏المللى دادگسترى در قضیه مداخله نظامى نیکاراگویه در السالوادور و دخالت دولت آمریکا در این قضیه، رعایت این دو شرط را براى دفاع مشروع جمعى الزامى و اجتناب ناپذیر ساخته است

دفاع مشروع؛ چه به‏طور فردى و چه به‏طور جمعى مقدمه دخالت شوراى امنیت و امنی جمعى محسوب مى‏شود. به نظر مى‏رسد غرض از تدوین ماده ۵۱ منشور سازمان ملل متّحد این بوده است که تا زمانى که شوراى امنیت اقدامات لازم و ضرورى را براى حفظ صلح و امنیت بین‏المللى انجام نداده، دولت‏ها بتوانند در صورتى که مورد حمله مسلّحانه قرار گرفته باشند، به طور مقدماتى و موقّتى از خود دفاع کنند.
در حفظ صلح وامنیت بین‏المللى، شوراى امنیت به عنوان یک نیروى دولتى و عمومى عمل مى‏کند و دفاع مشروع در حقوق بین‏الملل اقدامى موقت و مقدمه دخالت شوراى امنیت است. بنابراین، نبایستى دامنه دفاع مشروع را با تفسیر موسّع، آن‏چنان افزایش داد که به ابزارى براى توجیه جنگ نا عادلانه تبدیل شود. پر واضح است که چنین تفسیرى بر خلاف اهداف منشور سازمان ملل متّحد خواهد بود، هر چند که ممکن است شوراى امنیت آنچنانکه باید و شاید به وظایف خود عمل نکند.
پروفسور باوت در تفسیر موسّع از دفاع مشروع، چنین اظهار نظر کرده است که: دفاع مشروع مندرج در منشور سازمان ملل متّحد همان دفاع موجود در حقوق عرفى گذشته است؛ یعنى دفاع مشروع پیش‏گیرانه، حفظ مصالح و منافع کشور و غیره، اما به نظر مى‏رسد امروزه چنین تفسیرى اصلاً مورد قبول نیست و تنها تفسیر مورد قبول همان تفسیر مضیق است. اساساً تعیین شرایط و حدود دفاع مشروع، همگى بیانگر نیّت واقعى دولت‏ها براى محدود نمودن دامنه اِعمال این حقّ طبیعى است و هر گونه تفسیر گسترده‏اى از این تعریف و شرایط و حدودش، مغایر با نیت واقعى این ماده است یکى از فروض احتمالى در کاربرد مسلّحانه زور حمله به سفارت خانه یک کشورمى‏باشد.
ولى اگر به قطعنامه «تعریف تجاوز» رجوع کنیم، در مى‏یابیم که حمله به اتباع یا سفارتخانه یک کشور تجاوز قلمداد نمى‏شود.
۴-۲- گفتار دوم ـ مستندات دفاع مشروع
الف ـ منشور ملل متحد
مهم‌ترین سند بین‌المللی که دفاع مشروع را به مثابه حق طبیعی و ذاتی کشورها شناخته، منشور ملل متحد است. شورای امنیت، کاربرد زور و دیگر اقدام‌های جمعی را تنها در شرایطی می‌تواند عملی سازد که تهدید برضد صلح، نقض صلح و عمل تجاوز وجود داشته باشد. تشخیص این امر نیز به موجب ماده‌ی ۳۹ بر عهده‌ی شورای امنیت می‌باشد. برخی معتقدند، مقتضیات عصر سلاح‌های میکروبی، هسته‌ای و موشک‌های قاره‌پیما که متفاوت از دوره‌ی منشور است، مستلزم بازنگری و تحول در مفهوم حمله‌ی مسلحانه‌ی مندرج در ماده‌ی ۵۱ منشور است.
ب ـ حقوق بین‌الملل عرفی
عرف بین‌المللی که ناشی از رفتار عمومی کشورها در روابط بین‌المللی است، در بسط و توسعه‌ی حقوق بین‌المللی نقش به سزایی دارد. از منظر پروفسور «دومینیک کارو» دفاع مشروع به صورت قاعده‌ای عرفی همیشه در نظام بین‌المللی وجود داشته است و هنگام تدوین منشور سازمان ملل متحد وارد آن شده است. پس از انعقاد پیمان «بریان کلوگ» کشورهای متعاهد پیمان این امر را که استفاده از جنگ به عنوان دفاع مشروع ممنوع نیست را به صورت بسیار کلی پذیرفتند. بعداً منشور سازمان ملل متحد به طور رسمی، حق دفاع مشروع را به نفع اعضا شناسایی کرد.
ج ـ رویه‌ی قضایی بین‌المللی
منظور از رویه‌ی قضایی بین‌المللی، تصمیم‌های قضایی و آرای همه‌ی دادگاه‌های بین‌المللی اعم از دیوان دائمی بین‌المللی یا دیوان بین‌المللی دادگستری و… می‌باشد. دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی تاریخ ۱۹۸۶م. صادره در قضیه‌ی نیکاراگوئه دفاع مشروع را به عنوان حق پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل عرفی معرفی کرده است. دیوان این حق بنیادی را از نظر دور نمی‌دارد که هر کشوری حق حیات دارد و بنابراین حق دارد که مطابق ماده‌ی ۵۱ منشور هنگامی که این حیات و بقا در معرض تهدید است به دفاع مشروع توسل جوید.
د ـ قطعنامه‌های سازمان‌های بین‌المللی.
مراجع بین‌المللی در موارد متعددی بر مشروعیت دفاع از خود صحه گذاشته‌اند. همانند قطع‌نامه‌ی تعریف تجاوزو اعلامیه‌ی ممنوعیت مداخله در امور داخلی دولت‌ها و حمایت از استقلال و حاکمیت آن‌ها. از مصوبات دیگری است که در آن حق دفاع مشروع به رسمیت شناخته شده است، می‌توان به اساس‌نامه‌ی کشورهای کارائیب شرقی (OECS) اشاره نمود. در نهایت منع مداخله‌ی نظامی و شناسایی حق دفاع مشروع به سبک دیگری در ماده‌ی ۱۸ عهدنامه منعقد بین کشورهای آمریکایی (OAS) بیان شده است.
۴-۳- گفتار سوم ـ تفسیر ماده ۵۱ منشور
سوابق مربوط به تصویب ماده ۵۱ منشور و نحوه تفسیر آن
«…هر گاه حمله مسلحانه ای رخ دهد و تجاوز علیه کشوری که عضو گروه منطقه ای است اتفاق افتد، تا موقعی که شورای امنیت اقدامات لازم علیه کشور متجاوز اتخاذ نماید، حق دفاع مشروع چه فردی و چه جمعی بایستی خود به خود اعمال شود.»
الف ـ تفسیر ماده ۵۱ با توجه به مفاد آن
برای تفسیر ماده ۵۱ مفاد آن از هر سند دیگری بیشتری قابل اطمینان است، زیرا اعضای سازمان ملل متحد با امضاء منشور و تایید مفاد آن در حقیقت حق دفاع مشروع را به نحوی که در ماده مزبور آمده مورد قبول قرار داده اند. به همین جهت نیز عده ای از علماء حقوق بین الملل برای مفاد ماده ۵۱ اقر قطعی قائل گردیده اند و معتقدند که مفاد ماده مزبور بایستی از نظر تعیین مقررات حق دفاع مشروع به نحو موثری مورد توجه قرار گیرد. چنانچه کلسن می گوید دفا
ع مشروع مفهوم دیگری غیر از آنچه از ماده ۵۱ استنباط می شود، ندارد.
بنابه مراتب فوق الذکر ضروری است که مفاد ماده ۵۱ منشور را مانند سندی که موادش غیر قابل انکار است و در مورد امضاءکنندگان آن قابل اجرا است مورد توجه قرار داد و حتی المقدور بر اساس شواهد و قراین نامطمئن نبایستی از مفهوم صریح کلمات و جملات ماده مزبور انصراف حاصل کرد. بخصوص از این جهت که ماده مزبور مانند سایر مفاد منشور در محیط حسن تفاهم و با نیتی پاک به منظور نجات بشریت از مصائب جنگ تدوین گردیده و مانند تفاسیری که امروزه بر اساس قراین غیر مطمئن از ماده مزبور می شود، رنگ سیاست ملی دولت ها را نداشته است.
ب ـ تفسیر ماده ۵۱ از نظر ارتباط با سایر مواد منشور
مقرراتی که در منشور با ماده ۵۱ ارتباط مستقیم دارد، مقررات ماده (۴)۲ می باشد، زیرا حق دفاع مشروع استثنایی بر اصل عدم توسل به زور محسوب می شود که مقررات آن در ماده (۴)۲ و ماده ۵۱ منشور وجود دارد، چنین اظهار نظر کرده اند که ماده (۴)۲ به حق دفاع مشروع عرفی لطمه ای نزده و لذا حق دفاع مشروع عرفی عیناً و لطمه نخورده برای اعضاء محفوظ مانده است. در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان با برقراری ارتباط بین مواد ۵۱ و ۳۹ منشور و قائل شدن نقش موثر برای شورای امنیت در تامین صلح و امنیت بین المللی نتیجه گرفته اند که وظیفه تامین حفظ صلح و امنیت بین المللی به عهده شورای امنیت است و به همین جهت ماده ۵۱ بایستی به نحو مضیّق تفسیر شود و مورد استفاده قرار گیرد.
ماده ۵۱ با مقررات فصل ۸ منشور (مواد ۵۲ ال ۵۴) نیز ارتباط دارد، چه به موجب مقررات فصل ۸ منشور حق اقدامات قهری مستقل از سازمان های منطقه ای سلب گردیده لکن استفاده از حق دفاع مشروع جمعی برای اعضای سازمان ملل متحد به رسمیت شناخته شده است. سازمان های منطقه ای اساس تشکیل خود را بر ماده ۵۱ بنا نهاده اند تا در مقابل حمله مسلحانه قادر به اقدامات قهری دفاعی باشند.
ج ـ تفسیر ماده ۵۱ از نظر ارتباط با حقوق بین الملل عرفی